Τα σημαντικότερα σημεία της πολυσέλιδης επιστολής που εστάλη από τον
επίτροπο Μακρίβι προς τον υπουργό Εξωτερικών κ. Μολυβιάτη έχουν ως εξής:


ΕΠΙΤΡΟΠΗ ΤΩΝ ΕΥΡΩΠΑΪΚΩΝ ΚΟΙΝΟΤΗΤΩΝ


ΓΕΝΙΚΗ ΓΡΑΜΜΑΤΕΙΑ


Βρυξέλλες,


SG-Greffe (-)D/


ΜΟΝΙΜΗ ΑΝΤΙΠΡΟΣΩΠΕΙΑ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ ΣΤΗΝ ΕΥΡΩΠΑΪΚΗ ΕΝΩΣΗ


rue Montoyer 25


1000 - BRUXELLES


Προειδοποιητική Επιστολή


Παράβαση αριθ. 2004/5083


H Γενική Γραμματεία σάς παρακαλεί να διαβιβάσετε στον Αξιότιμο Κύριο Υπουργό
των Εξωτερικών τη συνημμένη επιστολή της Επιτροπής με το εν θέματι
αντικείμενο.


Για τον Γενικό Γραμματέα


Karl VON KEMPIS


Συνημμ. Εγγρ.: C(...)


Κύριε Υπουργέ,


Εχω την τιμή να επιστήσω την προσοχή σας στην καταγγελία P 2004/5083 (η οποία
συγκεντρώνει μια σειρά καταγγελιών, προερχομένων τόσο από ελληνικές όσο και
από εταιρείες του εξωτερικού) για την ασυμβατότητα με το κοινοτικό δίκαιο
ορισμένων νομοθετικών διατάξεων που ισχύουν στην Ελλάδα και είναι σχετικές με
την απαγόρευση σύναψης δημοσίων συμβάσεων επιχειρήσεων «διασυνδεόμενων» με
ελληνικές επιχειρήσεις μέσων ενημέρωσης.


H εν λόγω υπόθεση έχει ήδη καταστεί αντικείμενο μιας εκτενούς αλληλογραφίας
ανάμεσα στις αρμόδιες ελληνικές αρχές και στις υπηρεσίες της Επιτροπής.


I. Πραγματικά περιστατικά


1. Τα στάδια της διαδικασίας


Οι υπηρεσίες της Επιτροπής επέστησαν επανειλημμένα την προσοχή των ελληνικών
αρχών στα προβλήματα που το άρθρο 14 παρ. 9 του Συντάγματος καθώς και ο υπ'
αριθμ. 3021/2002 εκτελεστικός νόμος έχουν θέσει από την άποψη του κοινοτικού
δικαίου, τόσο του παράγωγου (οδηγίες) όσο και του πρωτογενούς (Συνθήκη EK),
που εφαρμόζεται στις δημόσιες συμβάσεις.






Μια πρώτη επιστολή σχετικά με το εν λόγω ζήτημα απεστάλη στις ελληνικές αρχές
στις 2.4.2003. Οι τελευταίες απήντησαν με επιστολή της Μόνιμης Αντιπροσωπείας
στις 16.6.2003 (ΑΠ.: 3084.15/024/A/3704). Σε συνέχεια της απαντήσεως αυτής και
εν όψει των διαφόρων ανησυχητικών, για την Επιτροπή, θεμάτων που ήγειρε η
τελευταία, οι υπηρεσίες της Επιτροπής απηύθυναν μια δεύτερη επιστολή στις
εθνικές αρχές στις 13.2.2004, οι οποίες και απήντησαν με επιστολή της Μόνιμης
Αντιπροσωπείας στις 19.4.2004 (ΑΠ.: 3084.15/024/A/3173). H υπόθεση συζητήθηκε
επίσης κατά τη διάρκεια της συναντήσεως-πακέτου, η οποία έλαβε χώρα στην Αθήνα
στις 24-25 Ιουνίου 2004. Σε συνέχεια αυτής της συνάντησης, οι αρμόδιες
ελληνικές αρχές έστειλαν και νέα συμπληρωματική επιστολή στις υπηρεσίες της
Επιτροπής στις 8.7.2004 (ΑΠ.: 3084.15/024/A/5795). Με αυτήν την απάντηση, οι
ελληνικές αρχές πληροφορούσαν την Επιτροπή ότι ο υπό κρίση νόμος ήταν ένας
νόμος μεταβατικός και βρισκόταν στη διαδικασία της αναθεώρησης. Για το σκοπό
αυτό είχε συγκροτηθεί μια ειδική επιτροπή, η οποία και θα ελάμβανε υπόψη της,
μέσα στο πλαίσιο σύνταξης του νέου νόμου, όλες τις αιτιάσεις και τις
παρατηρήσεις των υπηρεσιών της Επιτροπής.


Λαμβάνοντας υπόψη αυτές τις προδιαθέσεις των ελληνικών αρχών, οι υπηρεσίες της
Επιτροπής θεώρησαν πως είχαν φθάσει σε ένα σημείο συμφωνίας με αυτές, τόσο ως
προς τον επιδιωκόμενο σκοπό όσο και ως προς τον τρόπο με τον οποίο έπρεπε να
διορθωθεί σύντομα η εν λόγω κατάσταση. Οι υπηρεσίες της Επιτροπής έλαβαν όμως
από τον Οκτώβριο του 2004 μια σειρά από καταγγελίες οικονομικών φορέων σχετικά
με το ίδιο θέμα (συγκεντρωμένες όλες στον ίδιο προαναφερόμενο αριθμό
καταγγελίας), οι οποίες και παρουσίαζαν εκτενώς τα συγκεκριμένα προβλήματα που
δημιουργούσαν οι επίδικες διατάξεις. Αυτές οι καταγγελίες προέβαλλαν ως επί το
πλείστον την υποχρέωση απόκτησης αυτού που ονομάζουμε «Πιστοποιητικό
διαφάνειας»,
χορηγούμενο από το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης (ΕΣΡ), η
υποβολή του οποίου συνιστά μια αναγκαστική προϋπόθεση για την υπογραφή μιας
δημοσίας συμβάσεως.


Στη συνέχεια η Επιτροπή πληροφορήθηκε μέσω του Τύπου για το ότι ένας
καινούργιος νόμος επρόκειτο να προταθεί στο εθνικό Κοινοβούλιο κατά τη
διάρκεια του μηνός Δεκεμβρίου και ότι αυτός ο καινούργιος νόμος όχι μόνο δεν
επέλυε αυτά τα προβλήματα που είχαν επισημάνει οι υπηρεσίες, όπως οι ελληνικές
αρχές είχαν αφήσει να εννοηθεί ότι θα συμβεί, αλλά είχε αντιθέτως ως σκοπό να
θέσει ακόμα πιο αυστηρά κριτήρια από εκείνα που ετίθεντο ήδη με το νόμο
3021/2002.


Ως εκ τούτου μια νέα επιστολή απεστάλη στις ελληνικές αρχές σχετικά με αυτό το
θέμα στις 17.12.2004, με δεδομένη τη δεδηλωμένη πρόθεση των ελληνικών αρχών να
προχωρήσουν άμεσα σε μια ενίσχυση των επιδίκων εθνικών διατάξεων,
επισημαίνοντας κυρίως ότι οι υπηρεσίες της Επιτροπής ήσαν διατεθειμένες να
συναντήσουν άμεσα τις αρμόδιες ελληνικές αρχές σχετικά με την εν λόγω υπόθεση,
σε κάθε περίπτωση προτού προταθεί στο Κολέγιο η αποστολή προειδοποιητικής
επιστολής.


Παρά αυτήν την καινούργια πρόσκληση που τους έγινε προκειμένου να αναθεωρήσουν
τη θέση τους, οι αρμόδιες ελληνικές αρχές δεν έκριναν χρήσιμο να συναντήσουν
τις υπηρεσίες της Επιτροπής και προχώρησαν στην υιοθέτηση (25.1.2005), στη
δημοσίευση καθώς και στη θέση σε ισχύ (14.2.2005) του καινούργιου νόμου.


Εξάλλου η απάντηση στην επιστολή της 17ης Δεκεμβρίου 2004 περιήλθε στην
Επιτροπή στις 16.2.2005 (ΑΠ.: 3084.15/024/A/1446), δηλαδή μετά τη δημοσίευση
και τη θέση σε ισχύ του εν λόγω νόμου. Τα κύρια στοιχεία της απάντησης που
περιελάμβανε η εν λόγω επιστολή έχουν ως ακολούθως:


* Ο υπό κρίση νόμος, όπως και ο προηγούμενος, συνιστά έναν εκτελεστικό
του άρθρου 14 παρ. 9 του ελληνικού Συντάγματος νόμο, που αποσκοπεί στην
ικανοποίηση υπερτέρων σκοπών δημοσίου συμφέροντος.


* Ο κυρίως επιδιωκόμενος σκοπός είναι η αποφυγή μιας αθέμιτης επιρροής
από την πλευρά των κατόχων την εξουσία των μέσων ενημέρωσης απέναντι στην
κρατική μηχανή για την απόκτηση πολυδάπανων δημοσίων συμβάσεων με αδιαφανή και
δόλια μέσα.


* H εν λόγω νομοθεσία δεν εμποδίζει την ελεύθερη άσκηση των θεμελιωδών
ελευθεριών που προβλέπονται από τη Συνθήκη, αλλά αντιθέτως ευνοεί την άσκησή
τους, εγγυωμένη τη διαφάνεια και έναν αποτελεσματικό και υγιή ανταγωνισμό.


* Ο νόμος εξασφαλίζει έναν «πιο αποτελεσματικό» ανταγωνισμό προς
όφελος των αλλοδαπών επιχειρήσεων, σε σχέση με τις ελληνικές
«διασυνδεόμενες» με επιχειρήσεις μέσων ενημέρωσης. Σύμφωνα με τις
ελληνικές αρχές, οι ελληνικές επιχειρήσεις, ούτως «διασυνδεόμενες», θα
βρίσκονταν σε μια προνομιούχο θέση που θα τους επέτρεπε να καταχραστούν την
επιρροή τους στα μέσα ενημέρωσης για να αποκτήσουν δολίως δημόσιες συμβάσεις.


* H απάντηση επιμένει στο γεγονός ότι η υπό κρίση νομοθεσία δεν θέτει
περιορισμούς σε επιχειρήσεις άλλων κρατών-μελών, οι οποίες και υπόκεινται στον
εθνικό νόμο του τόπου εγκατάστασής τους. Σε αυτό το σημείο αναφέρεται ότι η
υποχρέωση ονομαστικοποιήσεως των μετοχών, η οποία επιβάλλεται στις ελληνικές
εταιρείες, δεν επιβάλλεται αναλόγως και στις κοινοτικές εταιρείες, εκτός αν το
εθνικό δίκαιο του κράτους εγκατάστασής τους το επιβάλλει.


* H ελληνική νομοθεσία επιδιώκει έναν θεμιτό σκοπό, βασιζόμενο στην
προστασία υπερτέρων λόγων δημοσίου συμφέροντος, οι οποίοι δικαιολογούν
περιοριστικά μέτρα των θεμελιωδών ελευθεριών. Τα υπό κρίση μέτρα είναι
κατάλληλα και ανάλογα του επιδιωκόμενου σκοπού.


* Ως προς αυτό, η απάντηση διευκρινίζει ότι ο αναζητούμενος νόμιμος
σκοπός δεν θα συνίστατο στην καταστολή περιπτώσεων διαφθοράς που έχουν
αποκαλυφθεί, αλλά στην προληπτική εμπόδιση δημιουργίας των απαραίτητων
συνθηκών για την εμφάνιση τέτοιων περιπτώσεων. Τα μέτρα που ελήφθησαν θα
συνιστούσαν με την έννοια αυτή «μέτρα προληπτικού χαρακτήρα».


Τα ανωτέρω επιχειρήματα επανελήφθησαν από τις ελληνικές αρχές κατά τη διάρκεια
της συνάντησης με εκπροσώπους της Επιτροπής, που έλαβε χώρα στις 22.2.2005.
Κατά τη διάρκεια αυτής της συνάντησης οι ελληνικές αρχές υποστήριξαν περαιτέρω
ότι τα προβλεπόμενα από την ελληνική νομοθεσία ασυμβίβαστα δεν συνιστούν
λόγους αποκλεισμού βασιζομένους στην προσωπική κατάσταση κατά την έννοια των
οδηγιών, οι οποίες, σύμφωνα πάντοτε με τις ελληνικές αρχές, δεν αναφέρονται
παρά στους λόγους αποκλεισμού οι οποίοι βασίζονται αποκλειστικά σε
επαγγελματικούς λόγους. Οι εθνικές διατάξεις δρουν σε ένα διαφορετικό πλαίσιο
που στοχεύει στην οικονομική και πολιτική ζωή του κράτους και επομένως δεν
προσκρούουν στις διατάξεις που αφορούν τους λόγους αποκλεισμού. Εξάλλου οι
ελληνικές αρχές υποστηρίζουν ότι εφόσον οι οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων δεν
είναι απόλυτα εναρμονισμένες, τα κράτη-μέλη μπορούν να υιοθετούν άλλα μέτρα,
όπως στην εν λόγω περίπτωση μέτρα αφορώντα λόγους αποκλεισμού.


Στην επιστολή τους της 3ης Μαρτίου 2005 οι ελληνικές αρχές έθεσαν γραπτά τις
ανωτέρω παρατηρήσεις τους, που είχαν ήδη αναπτύξει προφορικά επ' ευκαιρία της
συνάντησης της 22.2.2005, προβάλλοντας περισσότερο την προστασία της
πολυφωνίας των μέσων ενημέρωσης ως λόγο που δικαιολογεί την υιοθέτηση των υπό
κρίση εθνικών διατάξεων.


2. Συνοπτική περιγραφή των σχετικών εθνικών διατάξεων


H παράγραφος 9 του άρθρου 14, εδάφιο ε) του ελληνικού Συντάγματος καθιερώνει
το ασυμβίβαστο των δραστηριοτήτων που αφορούν τα μέσα ενημέρωσης ή της
συμμετοχής στο κεφάλαιο των επιχειρήσεων μέσων ενημέρωσης και της ανάληψης
εκτέλεσης έργων, υπηρεσιών ή προμηθειών έναντι του Δημοσίου ή κάθε νομικού
προσώπου που ανήκει στον ευρύτερο δημόσιο τομέα. H απαγόρευση απευθύνεται
κυρίως στους ιδιοκτήτες, στους βασικούς μετόχους και στα διευθυντικά στελέχη
επιχειρήσεων μέσων ενημέρωσης, καθώς και στα πρόσωπα που κατέχουν αντίστοιχες
θέσεις σε επιχειρήσεις που αναλαμβάνουν την εκτέλεση των ως άνω συμβάσεων. H
απαγόρευση απευθύνεται ομοίως και σε κάθε «παρένθετο» πρόσωπο. Το άρθρο
14 παρ. 9 εξειδικεύει την έννοια αυτή, αναφερόμενη ενδεικτικά σε
«συζύγους, συγγενείς, οικονομικά εξαρτημένα πρόσωπα ή
εταιρείες»
(εδ. στ') των προαναφερθέντων προσώπων σε μια προσπάθεια να
αποφευχθεί κάθε ενδεχόμενη καταστρατήγηση της γενικής αυτής απαγόρευσης.


Προς εκτέλεση των παραπάνω επιταγών του Συντάγματος, ο εκτελεστικός νόμος
3310/2005 ρυθμίζει τα «Μέτρα για τη διασφάλιση της διαφάνειας και την
αποτροπή καταστρατηγήσεων κατά τη διαδικασία σύναψης δημοσίων συμβάσεων».

H παρούσα επιστολή δεν θα επιχειρήσει μια λεπτομερή παρουσίαση του νόμου
αυτού, αλλά θα επισημάνει τα κρίσιμα εκείνα σημεία που καταδεικνύουν την
ασυμβατότητά του με το κοινοτικό δίκαιο. Ο νόμος αυτός δημοσιεύθηκε στην
Επίσημη Εφημερίδα της Κυβερνήσεως στις 14.02.2005 (Τεύχος A, αρ. 30) και
τέθηκε σε ισχύ την ίδια μέρα της δημοσίευσής του, με μια μεταβατική περίοδο
τεσσάρων μηνών, κατά τη διάρκεια της οποίας ο παλαιότερος νόμος 3021/2002
παραμένει σε εφαρμογή (άρθρα 14 και 13 παρ. 2 και 3).


Αρχικά ο εν λόγω νόμος εφαρμόζεται σε όλες τις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων
συμβάσεων, των οποίων το οικονομικό αντικείμενο ή αντάλλαγμα υπερβαίνει ή
ισούται με 1.000.000 ευρώ (άρθρο 2 παρ. 1). Ενώ ο νόμος δεν αφορά παρά τα μέσα
ενημέρωσης, τα οποία και υπάγονται στην ελληνική δικαιοδοσία, απευθύνεται σε
όλες τις επιχειρήσεις που συμμετέχουν σε διαγωνισμούς δημοσίων συμβάσεων. Ως
βασικός μέτοχος αναγνωρίζεται το πρόσωπο, φυσικό ή νομικό, το οποίο δύναται με
οιονδήποτε τρόπο να επηρεάζει τη λήψη αποφάσεων που λαμβάνουν τα αρμόδια
όργανα των θιγόμενων επιχειρήσεων. Απευθύνεται σε κάθε μέτοχο που είναι κύριος
τουλάχιστον του 1% του μετοχικού κεφαλαίου μιας επιχείρησης (αρθ. 2 παρ. 5
δδ). Εξάλλου θεωρούνται «παρένθετα» πρόσωπα, εκτός από τους συζύγους,
όλοι οι συγγενείς σε ευθεία γραμμή απεριορίστως και όλοι οι συγγενείς σε
πλάγια γραμμή μέχρι τον τρίτο βαθμό, όπως και κάθε πρόσωπο φυσικό ή νομικό, το
οποίο, εκτός άλλων, είτε εξαρτάται οικονομικά είτε μπορεί να επηρεαστεί με
οιονδήποτε τρόπο στη λήψη των αποφάσεών του σχετικά με τη διοίκηση ή τη
λειτουργία μιας επιχείρησης μέσων ενημέρωσης, είτε συνάπτει δημόσιες συμβάσεις
(αρθ. 2 παρ. 8).


Ο νόμος προβλέπει επίσης ότι ο έλεγχος που πραγματοποιείται από το ΕΣΡ είναι
διαρκής και καταλαμβάνει το χρονικό διάστημα από τη συμμετοχή της επιχείρησης
σε διαδικασία για την ανάθεση της δημόσιας σύμβασης έως και την ολοκλήρωση της
εκτέλεσης της σύμβασης αυτής (αρθ. 5 παρ. 1). Κάθε πρόσωπο, φυσικό ή νομικό,
που επιθυμεί να συμμετάσχει σε μια διαδικασία ανάθεσης δημοσίας συμβάσεως
οφείλει να υποβάλλει μια υπεύθυνη δήλωση ενώπιον του ΕΣΡ, στην οποία να
αναφέρεται η μη συνδρομή ασυμβίβαστης ιδιότητας ή απαγόρευσης (αρθ. 5 παρ. 2).


Το αποτέλεσμα του ελέγχου που πραγματοποιεί το ΕΣΡ συνίσταται στο εξής: στην
περίπτωση που διαπιστώνεται ότι ένας από τους συμμετέχοντες εμπίπτει σε ένα
από τα προβλεπόμενα ασυμβίβαστα αποκλείεται από τη διαδικασία και εάν η
σύμβασή του είχε ήδη ανατεθεί, η αναθέτουσα αρχή είναι υποχρεωμένη να
ανακηρύξει ανάδοχο τον αμέσως επόμενο κατά σειρά υποψήφιο, χωρίς καμιά
αποζημίωση του πρώτου (αρθ. 6 παρ. 2). Οι εφαρμοζόμενες κυρώσεις σε περίπτωση
προσβολής τού εν λόγω νόμου κυμαίνονται από το διοικητικό πρόστιμο μέχρι την
υποχρεωτική εκποίηση μετοχών (αρθ. 7).


Επιπλέον ο νόμος προβλέπει ότι οι μετοχές των ανωνύμων εταιρειών που
συμμετέχουν αυτοτελώς ή εν κοινοπραξία σε διαγωνιστική διαδικασία υποχρεούνται
να είναι ονομαστικές (αρθ. 8 παρ. 1). Ομοίως ισχύει και για τις αλλοδαπές
εταιρείες, εφόσον ανάλογη διάταξη προβλέπεται από το δίκαιο της χώρας όπου
έχουν την έδρα τους (αρθ. 8 παρ. 2). Στην περίπτωση που το εθνικό δίκαιο δεν
προβλέπει αυτή την υποχρεωτική ονομαστικοποίηση των μετοχών, η αναθέτουσα αρχή
είναι υποχρεωμένη να ζητήσει από την εν λόγω επιχείρηση κάθε αναγκαίο
στοιχείο, από το οποίο θα αποδεικνύεται η σύνθεση του μετοχικού της κεφαλαίου
(αρθ. 8 παρ. 2). H εν λόγω συνιστά προϋπόθεση, επί ποινή αποκλεισμού, της
συμμετοχής σε κάθε διαδικασία ανάθεσης μιας δημοσίας συμβάσεως.


Τέλος, ο νόμος προβλέπει ότι όλες οι επιχειρήσεις μέσων ενημέρωσης και όλες
εκείνες που συμμετέχουν σε διαγωνισμούς ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων είναι
υποχρεωμένες να συμμορφωθούν με τις διατάξεις αυτές μέσα στους τέσσερις μήνες
που ακολουθούν τη δημοσίευσή του. Κατά τη διάρκεια της μεταβατικής αυτής
περιόδου η πώληση των μετοχών γίνεται ατελώς (αρθ. 13 παρ. 1).


II. Νομική εκτίμηση


H Επιτροπή θεωρεί ότι οι εθνικές σχετικές διατάξεις, ήτοι το άρθρο 14,
παράγραφος 9 του ελληνικού Συντάγματος καθώς και ο προαναφερόμενος
εκτελεστικός νόμος, παραβιάζουν το κοινοτικό δίκαιο - τόσο το δευτερογενές
(τις κοινοτικές οδηγίες) όσο και το πρωτογενές (τη Συνθήκη EK) - το
εφαρμοζόμενο στις δημόσιες συμβάσεις.


1. Οσον αφορά τις διατάξεις των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων


1.1. Κατ' αρχήν οι εν λόγω διατάξεις συνιστούν λόγους αυτοδικαίου
αποκλεισμού, μη προβλεπομένους εκ των οδηγιών.


Αφενός μεν, οι διατάξεις αυτές καθορίζουν ένα σχεδόν γενικό και απόλυτο
ασυμβίβαστο μεταξύ οιασδήποτε δραστηριότητας ή συμμετοχής ενός ορισμένου
επιπέδου σε ελληνικές εταιρείες μέσων μαζικής ενημερώσεως, από τη μια πλευρά,
και της εκτέλεσης δημοσίων συμβάσεων, από την άλλη.


Αφετέρου δε, ο νέος νόμος προβλέπει την υποχρέωση ονομαστικοποίησης των
μετοχών για όποια εταιρεία επιθυμεί να συμμετάσχει σε διαγωνισμό για τη σύναψη
δημοσίας συμβάσεως και αυτό υπό ποινή αποκλεισμού εκ του εν λόγω διαγωνισμού.


Οι λόγοι αποκλεισμού όμως που καθορίζουν οι ανωτέρω εθνικές διατάξεις δεν
περιλαμβάνονται μεταξύ αυτών που οι οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων επιτρέπουν
με σαφή, περιοριστικό και δεσμευτικό τρόπο


Συνεπώς, οι κοινοτικές οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων καθορίζουν με
περιοριστικό και δεσμευτικό τρόπο τους λόγους - καθώς και τα αποδεικτικά μέσα
- για τους οποίους είναι δυνατόν να αποκλειστούν αυτοδίκαια οι συμμετέχοντες
σε ένα δημόσιο διαγωνισμό εξαιτίας της προσωπικής τους καταστάσεως.


Οι διατάξεις αυτές επιτρέπουν ιδίως τον αυτοδίκαιο αποκλεισμό ενός
συμμετέχοντος από τη διαδικασία αναθέσεως μιας δημοσίας συμβάσεως ο οποίος:


- «έχει καταδικαστεί για αδίκημα που αφορά την επαγγελματική του διαγωγή βάσει
αποφάσεως η οποία έχει ισχύ δεδικασμένου» (είτε πρόκειται για προμηθευτή είτε
για εργολήπτη είτε για παρέχοντα υπηρεσίες) ή


- «έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα που αποδεδειγμένως
διαπιστώθηκε με οποιοδήποτε μέσο μπορούν να διαθέσουν οι αναθέτουσες αρχές».


H νέα οδηγία 2004/18 περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων
συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών αναφέρει δε ρητά ως λόγο αποκλεισμού
τη διαφθορά, την οποία προσπαθεί να αντιμετωπίσει η ελληνική νομοθεσία.


Με άλλα λόγια οι κοινοτικές οδηγίες επιτρέπουν στα κράτη-μέλη να αποκλείουν
αυτοδίκαια κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, το οποίο έχει υποστεί μια τέτοια
καταδίκη ή που έχει διαπράξει ένα τέτοιο παράπτωμα, υπό την προϋπόθεση όμως
είτε υπάρξεως αποφάσεως η οποία έχει ισχύ δεδικασμένου (δηλ. απόσπασμα
ποινικού μητρώου) είτε σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος (αποδεδειγμένου διά
παντός προσφόρου μέσου).


Ως εκ τούτου οι σχετικές ελληνικές διατάξεις πηγαίνουν πολύ πιο μακριά από τις
διατάξεις των οδηγιών παραβιάζοντάς τες, αφ' ης στιγμής αποκλείουν αυτοδίκαια
κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο το οποίο υπάγεται αντικειμενικά σε μία από τις
λίαν ευρείες κατηγορίες τις οποίες περιγράφουν, άσχετα με το εάν τα εν λόγω
πρόσωπα έχουν διαπράξει ή όχι ένα από τα εν λόγω παραπτώματα.


Εξίσου οι εν λόγω εθνικές διατάξεις αντιτίθενται στις διατάξεις των κοινοτικών
οδηγιών παραβιάζοντάς τες με το να απαιτούν, υπό ποινή αποκλεισμού, οι μετοχές
των εταιρειών των συμμετεχόντων στις διαδικασίες δημοσίων συμβάσεων να είναι
ονομαστικές μέχρι φυσικού προσώπου.


Σχετικά με αυτό το θέμα δεν ενδιαφέρει εάν εξαιρούνται της ανωτέρω υποχρεώσεως
οι αλλοδαπές εταιρείες των οποίων το δίκαιο της χώρας εγκατάστασής τους δεν
προβλέπει τέτοιου είδους ονομαστικοποίηση, καθ' όσον σε αυτή την περίπτωση ο
νόμος προβλέπει ότι η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να ζητήσει από την εν λόγω
επιχείρηση κάθε αναγκαίο στοιχείο από το οποίο θα αποδεικνύεται η σύνθεση του
μετοχικού της κεφαλαίου. H άρνηση ή η αδυναμία παροχής της συμμετεχούσης
αλλοδαπής εταιρείας να παρουσιάσει αυτά τα στοιχεία συνεπάγεται τον αποκλεισμό
της από τη διαδικασία (άρθρο 8, παράγραφος 2 του νόμου). Ούτως ο νόμος
προβλέπει έναν άλλον τρόπο αποκλεισμού των αλλοδαπών εταιρειών των οποίων το
εθνικό δίκαιο του τόπου εγκαταστάσεώς τους δεν προβλέπει υποχρεωτική
ονομαστικοποίηση των μετοχών τους, βασιζομένου τελικώς στους ιδίους λόγους με
τις ημεδαπές.


Εν πάση περιπτώσει, θα πρέπει να σημειωθεί ότι το ΔΕΚ έχει αποφασίσει πως οι
διαδικασίες, οι προβλεπόμενες από τις οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων, θα
πρέπει να τηρούνται ανεξαρτήτως της ιθαγενείας ή του τόπου εγκαταστάσεως των
προσφερόντων. Ετσι σε μια δικαστική διαδικασία στην οποία το κράτος-μέλος
επικαλέσθηκε ότι η υπόθεση αφορούσε μια κατάσταση καθαρά εσωτερική, στην οποία
δεν έπρεπε να εφαρμοσθεί το κοινοτικό δίκαιο, το ΔΕΚ απέρριψε σαφώς αυτόν τον
ισχυρισμό υπογραμμίζοντας ότι «οι κοινοτικές ρυθμίσεις, αφ' ης έχουν τεθεί σε
ισχύ, ισχύουν γενικώς» και ότι «η σύναψη συμβάσεως κρατικών προμηθειών μπορεί
κάλλιστα να αφορά, άμεσα ή έμμεσα, επιχειρήσεις εγκατεστημένες σε άλλα
κράτη-μέλη».


Ακόμη και εάν οι προαναφερόμενες οδηγίες δεν επιφέρουν πλήρη εναρμόνιση, τα
κράτη-μέλη δεν παραμένουν παρ' όλα αυτά ελεύθερα να θεσπίσουν επιπλέον λόγους
αποκλεισμού από τις διαδικασίες για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων εκτός αυτών
που προβλέπονται από τις οδηγίες, καθ' ην στιγμήν οι επιπλέον αυτοί λόγοι
συνιστούν εμπόδια στην άσκηση των θεμελιωδών ελευθεριών τις οποίες εγγυάται η
Συνθήκη EK και που προβλέπονται ιδίως στα άρθρα 28, 39, 43, 49 και 56.


1.2. Κατά δεύτερο λόγο, οι εθνικές διατάξεις εισάγουν διακριτική
μεταχείριση μεταξύ των συμμετεχόντων σε μια συγκεκριμένη διαδικασία. Σχετικά
με αυτό το θέμα θα πρέπει να σημειωθεί ότι όλες οι κοινοτικές οδηγίες περί
δημοσίων συμβάσεων προβλέπουν ότι οι αναθέτουσες αρχές μεριμνούν ώστε να μη
δημιουργούνται διακρίσεις μεταξύ των διαφόρων συμμετεχόντων.


Οι διατάξεις των εν λόγω ελληνικών ρυθμίσεων αποκλείουν αυτοδικαίως κάθε
συμμετέχοντα ο οποίος εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής τους εκ του γεγονότος και
μόνον ότι ανήκει σε μία συγκεκριμένη κατηγορία χωρίς να του αναγνωρίζεται η
δυνατότης να αποδείξει ότι στις συνθήκες της συγκεκριμένης διαδικασίας δεν
ενήργησε με τρόπο ώστε να νοθεύσει ουσιαστικά τον διαγωνισμό. Αυτός ο
αυτοδίκαιος αποκλεισμός εισάγει μια άνιση μεταχείριση μεταξύ των
διαγωνιζομένων ενάντια στις προαναφερόμενες διατάξεις των οδηγιών, όπως το ΔΕΚ
απεφάσισε στις 3.3.2005.


2. Οσον αφορά τις διατάξεις της Συνθήκης EK


Περαιτέρω, το άρθρο 14, παράγραφος 9 του ελληνικού Συντάγματος και οι
διατάξεις του νόμου 3310/2005 θεσπίζουν μέτρα που εμποδίζουν ή καθιστούν
λιγότερο ελκυστική την άσκηση σχεδόν όλων των θεμελιωδών ελευθεριών, των
αναγνωριζομένων υπό της Συνθήκης EK.


2.1. Περιορισμοί στην ελεύθερη διακίνηση των εμπορευμάτων


Το ΔΕΚ έχει επανειλημμένως αποφανθεί ότι η ελεύθερη διακίνηση των εμπορευμάτων
μεταξύ των κρατών-μελών είναι μια θεμελιώδης αρχή της Συνθήκης, η οποία
βρίσκει την έκφρασή της στην απαγόρευση, την προβλεπομένη στο άρθρο 28, των
ποσοτικών περιορισμών στις εισαγωγές μεταξύ των κρατών-μελών, καθώς και στα
μέτρα ισοδυνάμου αποτελέσματος.


H απαγόρευση των μέτρων ισοδυνάμου αποτελέσματος προς ποσοτικούς περιορισμούς
(άρθρο 28) αφορά κάθε εμπορικού χαρακτήρα κανονιστική ρύθμιση των
κρατών-μελών, δυνάμενη να δημιουργήσει εμπόδια αμέσως ή εμμέσως, πραγματικώς ή
δυνητικώς στο ενδοκοινοτικό εμπόριο


Όμως η κανονιστική εθνική ρύθμιση, ως περιεγράφη ανωτέρω, απαιτεί από κάθε
φυσικό ή νομικό πρόσωπο ενός άλλου κράτους-μέλους το οποίο θα επιθυμούσε να
συμμετάσχει σε έναν διαγωνισμό δημοσίων προμηθειών, αγαθών και εμπορευμάτων
στην Ελλάδα να εξασφαλίσει: ότι ουδείς ιδιοκτήτης, εταίρος, βασικός μέτοχος ή
διευθυντικό στέλεχος και κανένα φυσικό ή νομικό πρόσωπο που διατηρεί
οικονομικούς, προσωπικούς ή συγγενικούς δεσμούς κατά το μάλλον ή ήττον στενούς
με τα ίδια πρόσωπα (συμπεριλαμβανομένων των συζύγων, των συγγενών εξ ευθείας
γραμμής απεριορίστως και εκ πλαγίου μέχρι και τρίτου βαθμού, καθώς και των
οικονομικά εξηρτημένων φυσικών και νομικών προσώπων) δεν διαθέτει συμμετοχή
τουλάχιστον 1% στο μετοχικό κεφάλαιο μιας εταιρείας μέσων μαζικής ενημερώσεως
εγκατεστημένης στην Ελλάδα ή δεν εργάζεται ως διευθυντικό στέλεχος αυτής.


Οι εθνικές διατάξεις δύνανται να περιορίσουν την ελεύθερη διακίνηση των
εμπορευμάτων μεταξύ των κρατών-μελών εμποδίζοντας τα πρόσωπα τα εμπίπτοντα σε
μία εκ των ανωτέρω περιπτώσεων να συμμετάσχουν σε δημόσιες συμβάσεις
προμηθειών, αγαθών και εμπορευμάτων στην Ελλάδα. Τοιουτοτρόπως, ένας
προμηθευτής εμπορευμάτων εγκατεστημένος σε ένα άλλο κράτος-μέλος και που
κατέχει περισσότερο από 1% του κεφαλαίου μιας εταιρείας μέσων μαζικής
ενημερώσεως εγκατεστημένης στην Ελλάδα αποκλείεται από κάθε δημόσια σύμβαση
προμηθειών αυτών των αγαθών στην Ελλάδα.


2.2. Περιορισμοί στην ελευθερία εγκαταστάσεως και στην ελεύθερη διακίνηση
των κεφαλαίων


Το ΔΕΚ έχει αποφανθεί ότι το άρθρο 43 της Συνθήκης επιβάλλει την κατάργηση των
περιορισμών της ελευθερίας εγκαταστάσεως και ότι πρέπει να θεωρούνται ως
τοιούτοι περιορισμοί όλα τα μέτρα που απαγορεύουν, παρακωλύουν ή καθιστούν
λιγότερο ελκυστική την άσκηση μιας τέτοιας ελευθερίας.


Παρομοίως το ΔΕΚ απεφάνθη ότι το πρώην άρθρο 73B (του οποίου οι σχετικές
διατάξεις επαναλαμβάνονται στο παρόν άρθρο 56 της Συνθήκης EK) της Συνθήκης
απαγορεύει κατά γενικό τρόπο τους περιορισμούς στις διακινήσεις κεφαλαίων
μεταξύ κρατών-μελών και ότι αυτή η απαγόρευση πηγαίνει πέρα από την απλή
απάλειψη μιας άνισης μεταχείρισης των οικονομικών φορέων στις χρηματιστηριακές
αγορές λόγω της εθνικότητός τους. Σύμφωνα με το Δικαστήριο, αυτή η απαγόρευση
εφαρμόζεται σε κάθε νομοθετική ρύθμιση η οποία, ακόμη κι αν δεν δημιουργεί
άνιση μεταχείριση, είναι δυνατόν να εμποδίσει την απόκτηση μετοχών στις εν
λόγω εταιρείες και να αποθαρρύνει τους επενδυτές άλλων κρατών-μελών να κάνουν
τις επενδύσεις τους στο κεφάλαιο αυτών των επιχειρήσεων.


Τελεσίγραφο 15 ημερών



H Κομισιόν ζητά απαντήσεις από την κυβέρνηση και προειδοποιεί για ευρωσκαμνί



Το ΔΕΚ επεσήμανε ότι η άμεση επένδυση με τη μορφή συμμετοχής σε μία επιχείρηση
μέσω της κατοχής μετοχών, καθώς και μέσω της απόκτησης τίτλων στην
κεφαλαιαγορά, συνιστά διακίνηση κεφαλαίων. Σύμφωνα με το Δικαστήριο, μια
τέτοια ρύθμιση είναι ενάντια στο πρώην άρθρο 73B, αφ' ης στιγμής είναι ικανή
να καταστήσει την ελευθερία διακινήσεως των κεφαλαίων κενή περιεχομένου.


Λόγω των προαναφερομένων εθνικών διατάξεων όμως κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο
ενός άλλου κράτους-μέλους της EE το οποίο θα επιθυμούσε να εγκατασταθεί στην
Ελλάδα προκειμένου να ασκήσει μια οικονομική δραστηριότητα και που θα
επιθυμούσε να αξιοποιήσει την προσφορά αγαθών και υπηρεσιών στο πλαίσιο των
διαδικασιών για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων θα έπρεπε ιδίως να εξασφαλίσει
και να ελέγξει σε κάθε περίπτωση τα ακόλουθα: ότι ουδείς ιδιοκτήτης, εταίρος,
βασικός μέτοχος ή διευθυντικό στέλεχος της εγκαταστάσεώς του στην Ελλάδα και
κανένα φυσικό ή νομικό πρόσωπο που διατηρεί οικονομικούς, προσωπικούς ή
συγγενικούς δεσμούς κατά το μάλλον ή ήττον στενούς με τα ίδια πρόσωπα
(συμπεριλαμβανομένων των συζύγων, των συγγενών εξ ευθείας γραμμής απεριορίστως
και εκ πλαγίου μέχρι και τρίτου βαθμού, καθώς και των οικονομικά εξηρτημένων
φυσικών και νομικών προσώπων) δεν διαθέτει συμμετοχή τουλάχιστον 1% στο
μετοχικό κεφάλαιο μιας εταιρείας μέσων μαζικής ενημερώσεως εγκατεστημένης στην
Ελλάδα.


Αυτή η απαίτηση έχει σαν αποτέλεσμα να παρακωλύει ή να καθιστά λιγότερο
ελκυστική την άσκηση του δικαιώματος εγκαταστάσεως και την ελεύθερη διακίνηση
των κεφαλαίων. Πράγματι, αφ' ης στιγμής και ένα μικρό ποσοστό μετοχών - 1% -
αρκεί για να εμπέσει ο μέτοχος στις εν λόγω ασυμβίβαστες ιδιότητες, τα φυσικά
και νομικά πρόσωπα που είναι εγκατεστημένα σε άλλα κράτη-μέλη - ιδίως οι
συμμετοχικές εταιρείες και οι εταιρείες επένδυσης κεφαλαίων, καθώς και τα
χρηματοπιστωτικά ιδρύματα - αποθαρρύνονται από το να αποκτήσουν μετοχές
ελληνικών εταιρειών μαζικής ενημερώσεως, καθ' όσον μία τέτοια κατοχή μετοχών
θα τα απέκλειε από τη δυνατότητα να αποκτήσουν μετοχές σε οποιαδήποτε άλλη
ελληνική επιχείρηση, εφόσον αυτή δεν θα διετίθετο να μη συμμετάσχει εφεξής σε
οιονδήποτε διαγωνισμό δημοσίων συμβάσεων που θα διοργάνωνε οιαδήποτε
αναθέτουσα αρχή ή αναθέτων φορέας στην Ελλάδα.


Κατά τον αυτόν τρόπο, οιοδήποτε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που θα επιθυμούσε να
εγκατασταθεί στην Ελλάδα και να αξιοποιήσει την προσφορά αγαθών και υπηρεσιών
στο πλαίσιο συμμετοχής του σε διαγωνισμούς δημοσίων συμβάσεων με το να
εξαγοράσει μία ελληνική εταιρεία θα έπρεπε προηγουμένως να διαπιστώσει ότι τα
φυσικά πρόσωπα που εργάζονται σε αυτήν ή τα νομικά πρόσωπα που συμμετέχουν σε
αυτήν δεν υπάγονται σε μία εκ των κατηγοριών των φυσικών ή νομικών προσώπων
που εμπίπτουν στις επίδικες εθνικές διατάξεις. Μία τέτοιου είδους εξακρίβωση
όμως ξεπερνάει κατά πολύ το τι πράγματι είναι αναμενόμενο και εφικτό εκ μέρους
ενός πιθανού αγοραστού. Πράγματι, και μόνον εκ της θέσεώς του ως πιθανού
αγοραστού, ο τελευταίος δεν είναι δυνατόν να διαθέτει το σύνολο των αναγκαίων
πληροφοριών για το σύνολο των φυσικών και νομικών προσώπων που είναι δυνατόν
εν δυνάμει να καταλαμβάνονται από τις διατάξεις της εν λόγω εθνικής
νομοθεσίας. Το γεγονός και μόνο ότι ο υποψήφιος αυτός αγοραστής είναι ο ίδιος
ένα φυσικό ή νομικό πρόσωπο εγκατεστημένο σε ένα άλλο κράτος-μέλος μεγεθύνει
έτι περαιτέρω τον αποτρεπτικό χαρακτήρα αυτής της εκ των προτέρων επαλήθευσης,
η οποία απαιτεί μια βαθεία γνώση της ιδιαιτέρας νομικής καταστάσεως της εν
λόγω ελληνικής εταιρείας.


2.3. Περιορισμοί στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών και στην ελεύθερη διακίνηση
των εργαζομένων


Το ΔΕΚ έχει εξίσου κρίνει ότι το άρθρο 49 της Συνθήκης επιβάλλει την κατάργηση
των περιορισμών στην ελεύθερη παροχή των υπηρεσιών και ότι πρέπει να
θεωρούνται ως τοιούτοι περιορισμοί όλα τα μέτρα που απαγορεύουν, παρακωλύουν ή
καθιστούν λιγότερο ελκυστική την άσκηση αυτής της ελευθερίας


Ως εκ τούτου, οι επίδικες ελληνικές διατάξεις είναι δυνατόν να εμποδίσουν, να
αποθαρρύνουν ή να καταστήσουν λιγότερο ελκυστική την ελεύθερη διακίνηση των
υπηρεσιών των εταιρειών που είναι εγκατεστημένες σε άλλα κράτη-μέλη και
επιθυμούν να δημιουργήσουν ενός είδους εταιρική συνεργασία με ελληνικές
εταιρείες εν όψει διαγωνισμών για την κατακύρωση δημοσίων συμβάσεων. Το
εξαιρετικά ευρύ πεδίο των ασυμβιβάστων δημιουργεί πράγματι μια κατάσταση
αβεβαιότητος για τις αλλοδαπές εταιρείες, οι οποίες δεν δύνανται να καθορίσουν
ευκρινώς ποίες εκ των ελληνικών επιχειρήσεων εμπίπτουν στο πεδίο των
ασυμβιβάστων είτε τη στιγμή της δημιουργίας της εταιρικής συνεργασίας είτε τη
στιγμή της υπογραφής της σύμβασης. Τα εμπόδια αυτά είναι ακόμη πιο σοβαρά
εφόσον οι επιχειρήσεις των κρατών-μελών που επιθυμούν να παράσχουν τις
υπηρεσίες τους στις αναθέτουσες αρχές άλλων κρατών-μελών επιλέγουν συχνά να
προτείνουν αυτές τις υπηρεσίες στο πλαίσιο μιας προσφοράς που κάνει μια
εταιρεία που είναι εγκατεστημένη στο κράτος-μέλος της εν λόγω αναθέτουσας
αρχής.


Το πεδίο εφαρμογής των ασυμβιβάστων ιδιοτήτων, το οποίο επεκτείνεται στην
πράξη σε κάθε πρόσωπο που μπορεί να έχει οικονομικούς, επαγγελματικούς ή
προσωπικούς δεσμούς με την έννοια των επιδίκων ελληνικών διατάξεων, δημιουργεί
επίσης μια κατάσταση ελλείψεως ασφαλείας δικαίου τέτοια ώστε η ελεύθερη
διακίνηση των παρεχόντων τις υπηρεσίες και των εργαζομένων - και των
οικογενειών τους - δύναται να παρακωλυθεί, να αποθαρρυνθεί ή να καταστεί
λιγότερο ελκυστική. Στην πράξη, η εφαρμογή αυτής της νομοθεσίας έχει σαν
αποτέλεσμα να πρέπει οι ιδιοκτήτες, οι εταίροι, οι βασικοί μέτοχοι και τα
διευθυντικά στελέχη των εταιρειών άλλων κρατών-μελών που ενδιαφέρονται για
κάποια δημόσια σύμβαση στην Ελλάδα να εξασφαλίσουν ότι όλα τα φυσικά και
νομικά πρόσωπα που θα μπορούσαν να εμπίπτουν σε κάποια από τις κατηγορίες που
προβλέπουν οι επίδικες εθνικές διατάξεις (ιδίως τα μέλη των οικογενειών τους
μέχρι και τρίτου βαθμού εκ πλαγίου) δεν εμπίπτουν όντως σε αυτές, καθώς και
ότι δεν θα δεχτούν ή - σε περίπτωση που έχουν ήδη δεχθεί - θα απαρνηθούν να
υπεισέλθουν για ένα χρονικό διάστημα σε αυτές τις κατηγορίες προκειμένου αυτές
οι ενδιαφερόμενες εταιρείες να μπορέσουν να συμμετέχουν στην εν λόγω
διαδικασία για τη σύναψη δημοσίας συμβάσεως (και να μπορέσουν να υπογράψουν
και να εκτελέσουν την εν λόγω σύμβαση). Κατά το μέρος που πλήττουν συζύγους
και συγγενείς, οι οποίοι αποτρέπονται από το να εργαστούν σε ή με ελληνικές
εταιρείες, οι κρίσιμες ρυθμίσεις αντίκεινται επίσης στην προστασία της
οικογένειας, που αποτελεί έκφραση της ελεύθερης διακίνησης των εργαζομένων,
όπως αυτή επιβάλλεται από το άρθρο 39 της Συνθήκης EK, καθώς επίσης και την
ελεύθερη παροχή των υπηρεσιών, στην οποία αναφέρεται το άρθρο 49 της Συνθήκης
EK


2.4. Εξέταση μιας πιθανής αιτιολογήσεως των περιορισμών


Οι προαναφερόμενοι περιορισμοί στην άσκηση των θεμελιωδών ελευθεριών δεν
δύνανται να είναι σύμφωνοι με τη Συνθήκη παρά μόνο εάν αιτιολογούντο από
κάποια εκ των εξαιρέσεων που ρητά αναφέρονται στην ίδια τη Συνθήκη EK, ιδίως
στα άρθρα 30, 46 και 56 ή ανεφέροντο μεταξύ των επιτακτικών λόγων δημοσίου
συμφέροντος που έχει αναγνωρίσει το ΔΕΚ, με την επιφύλαξη ότι οι εξαιρέσεις
αυτές στις θεμελιώδεις ελευθερίες της Συνθήκης πρέπει να ερμηνεύονται στενά.


Ως εκ τούτου, τα εθνικά μέτρα που παρακωλύουν την άσκηση των θεμελιωδών
ελευθεριών των προστατευομένων υπό της Συνθήκης και που θα μπορούσαν να
υπεισέλθουν στις προαναφερόμενες κατηγορίες εξαιρέσεων δεν θα μπορούσαν να
αιτιολογηθούν παρά μόνο εάν πληρούσαν τις κάτωθι προϋποθέσεις: να μην
εφαρμόζονται διακριτικά, να είναι απαραίτητα και πρόσφορα για την επίτευξη του
στόχου που αντιστοιχεί στο επιδιωκόμενο δημόσιο συμφέρον και να μην είναι
δεσμευτικά πέραν του βαθμού που είναι αναγκαίος για την επίτευξη του σκοπού
αυτού.


Σε αυτό το σημείο η Επιτροπή θα επιθυμούσε να υπογραμμίσει ότι κι αν ακόμη ο
γενικός στόχος της καταπολέμησης της διαφθοράς, στον οποίο εν τέλει αναφέρεται
η νομοθεσία και οι ελληνικές αρχές, στοιχειοθετεί ένα στόχο δημοσίου
συμφέροντος δυνάμενο να αιτιολογήσει κάποιους περιορισμούς στην άσκηση των
θεμελιωδών ελευθεριών, τα υιοθετηθέντα μέτρα από τις ελληνικές αρχές
εμφανίζονται αμφισβητούμενα ως προς τα αποτελέσματά τους (όπως περιεγράφησαν
ανωτέρω), τόσο όσον αφορά την καταλληλότητα όσο και την αναλογικότητά τους.


Πράγματι το πεδίο εφαρμογής των ασυμβιβάστων, το οποίο πρακτικά εκτείνεται σε
κάθε πρόσωπο που είναι δυνατόν να έχει οικονομικούς, επαγγελματικούς, ή
προσωπικούς δεσμούς με την έννοια των ελληνικών διατάξεων αποκλείει εκ
προοιμίου έναν ολόκληρο οικονομικό τομέα από τη συμμετοχή στις διαδικασίες για
τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων και δυσχεραίνει ή κάνει λιγότερο ελκυστική την
άσκηση των περισσοτέρων των θεμελιωδών ελευθεριών για τους λόγους που
ανεπτύχθησαν ανωτέρω. Εν είδει παραδείγματος, οι επίδικες διατάξεις είναι
τέτοιες που η απλή κατοχή του 1% ή μιας μειοψηφίας του κεφαλαίου μιας
εταιρείας μέσων μαζικής ενημερώσεως ή ένας απλός συγγενικός δεσμός θεωρείται
ότι στοιχειοθετεί επαρκή βάση για την άσκηση δεσπόζουσας και καθοριστικής
επιρροής στη γραμμή που θα ακολουθήσει η εν λόγω εταιρεία μέσων μαζικής
ενημερώσεως.


Κατά τη γνώμη της Επιτροπής όμως ο τρόπος λειτουργίας των επιχειρήσεων τείνει
μάλλον να δείξει ότι μια δεσπόζουσα και καθοριστική επιρροή δεν μπορεί να
ασκηθεί στα όργανα διοικήσεως μιας επιχειρήσεως παρά μόνο όταν η πλειοψηφία
του κεφαλαίου κατέχεται από τον βασικό μέτοχο ή από μετόχους οι οποίοι
κατέχουν από κοινού την πλειοψηφία του κεφαλαίου της εν λόγω επιχειρήσεως και
της οποίας το αντίστοιχο κεφάλαιο κατέχεται το ίδιο κατά πλειοψηφία από το
ίδιο φυσικό ή νομικό πρόσωπο.


Επιπλέον αυτή η διαπίστωση δεν λαμβάνει υπόψη τις μεθόδους που υιοθετούνται
από ορισμένες εταιρείες μέσων μαζικής ενημέρωσης προκειμένου να εξασφαλίσουν
την ανεξαρτησία της γραμμής που θα ακολουθήσουν (π.χ., θέσπιση ομάδων
συντακτών κατεχόντων ένα κατάλληλο ποσοστό μετοχών προκειμένου να αποφευχθεί ο
πλειοψηφικός έλεγχος από έναν ή περισσοτέρους εν συνεργία εταίρους).


Περαιτέρω, σύμφωνα με πάγια νομολογία του ΔΕΚ, οι απόλυτες απαγορεύσεις, όπως
αυτές που προβλέπουν οι εθνικές διατάξεις, προσκρούουν αμέσως στην αρχή της
αναλογικότητας, αφ' ης στιγμής υπάρχουν και άλλα μέσα που επιτρέπουν την
επίτευξη του ιδίου σκοπού, παρακωλύοντας λιγότερο την άσκηση των συγκεκριμένων
θεμελιωδών ελευθεριών. Στην προκειμένη όμως περίπτωση ο αγώνας κατά της
διαφθοράς στις διαδικασίες για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων μπορεί να
επιτευχθεί αποτελεσματικά με μέσα που παρακωλύουν λιγότερο την άσκηση των
θεμελιωδών ελευθεριών, ιδίως με τη θέσπιση και την εφαρμογή ενός συστήματος
αποτελεσματικών, αναλογικών και αποτρεπτικών ποινών στις περιπτώσεις εκείνες
που κάποιες ενέργειες έχουν σαν αποτέλεσμα να διαστρεβλώσουν τις συνθήκες του
ανταγωνισμού που προβλέπονται από το κοινοτικό δίκαιο περί δημοσίων συμβάσεων
και από τις εθνικές διατάξεις τις μεταφέρουσες τις σχετικές οδηγίες στην
εθνική έννομη τάξη. Εξάλλου η ενίσχυση του εθνικού νομοθετικού πλέγματος του
αφορώντος ειδικώς τον αγώνα κατά της διαφθοράς, συμπεριλαμβάνοντος ιδίως την
έναρξη εισαγγελικών διώξεων και αποτελεσματικών ποινικών διαδικασιών, συνιστά
τον τρόπο τον οποίο υιοθέτησαν σε γενικές γραμμές τα κράτη-μέλη της EE
προκειμένου να επιτύχουν τον επιδιωκόμενο αυτόν στόχο.


Περαιτέρω, αξίζει να σημειωθεί πως το γεγονός ότι οι κρίσιμες εθνικές
διατάξεις είναι συνταγματικού χαρακτήρα ή βασίζονται σε συνταγματική διάταξη
ουδόλως αλλάσσει το γεγονός ότι αυτές δεν συνάδουν με το κοινοτικό δίκαιο.
Πράγματι, κατά παγία νομολογία του ΔΕΚ, οι διατάξεις του πρωτογενούς και
δευτερογενούς κοινοτικού δικαίου υπερισχύουν πάσης αντιθέτου εθνικής
διατάξεως, ανεξαρτήτως της θέσεως την οποία κατέχει η εν λόγω διάταξη στην
ιεραρχία των εθνικών κανόνων, δηλαδή ακόμη και στην περίπτωση που η εν λόγω
διάταξη έχει συνταγματικό χαρακτήρα.


Σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, είναι σαφές ότι τόσο το άρθρο 14, παράγραφος 9
του ελληνικού Συντάγματος όσο και ο νόμος 3310/2005 είναι αντίθετα στις
κοινοτικές οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων και ειδικότερα στα άρθρα 20 της
οδηγίας 93/36, 24 της οδηγίας 93/37, 29 της οδηγίας 92/50 και 31 της οδηγίας
93/38. Είναι επίσης αντίθετα προς την αρχή της ίσης μεταχείρισης των
διαγωνιζομένων, όπως αυτή αναφέρεται στα άρθρα 3 παρ. 2 της οδηγίας 92/50, 5
παρ. 7 της οδηγίας 93/36, 6 παρ. 6 της οδηγίας 93/37 και 4 παρ. 2 της οδηγίας
93/38. Περαιτέρω είναι αντίθετα προς τις διατάξεις των άρθρων 28, 39, 43, 49
και 56 της Συνθήκης για την ίδρυση της Ευρωπαϊκής Κοινότητας.

Ακολουθήστε στο Google News και μάθετε πρώτοι όλες τις ειδήσεις
Δείτε όλες τις τελευταίες Ειδήσεις από την Ελλάδα και τον Κόσμο, από