ΤΡΙΤΗ ΑΠΟΨΗ Φάκελος «φακελάκι»

Η πολύ πρόσφατη απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας για το ιατρικό
«φακελάκι» έφερε στο προσκήνιο το δυσεπίλυτο, αλλά και σημαντικό για τη
δημοκρατία, ζήτημα των σχέσεων όχι αυτή τη φορά της εκτελεστικής με τη
δικαστική εξουσία αλλά των δικαστικών αποφάσεων με αυτό που ονομάζουμε λαϊκό
αίσθημα.

Νομιμοποίησε άραγε το ανώτατο διοικητικό δικαστήριο μια πρακτική που
προσκρούει ­ και δικαίως ­ σε μια γενικευμένη, αν και συχνά υποκριτική,
κοινωνική κατακραυγή; Θα πρέπει καταρχήν, πιστεύω, να αντισταθούμε στην
πρόκληση να απαντήσουμε αποκλειστικά με βάση το «διά ταύτα», τη φαινομενική
συνέπεια της απόφασης (το δικαστήριο αθώωσε γιατρό που είχε πάρει «φακελάκι»),
αγνοώντας ή αδιαφορώντας για το πλαίσιο της διαφοράς και την αιτιολογία της
δικαστικής κρίσης. Ο λογικός σκελετός της αιτιολογίας ­ και όχι αναγκαστικά τα
κατ’ ιδίαν νομικά επιχειρήματα, που είναι συνήθως καταληπτά μόνο από τους
νομικούς ­ αποτελεί το μόνο όπλο του δικαστή στην προσπάθειά του ­ που συνιστά
παράλληλα και θεμελιώδη υποχρέωση ­ να κοινωνήσει τη σκέψη, τις επιλογές αλλά
και το εν γένει έργο του στο μοναδικό αποδέκτη του, το λαό. Αυτό που έκρινε
στη συγκεκριμένη περίπτωση το δικαστήριο δεν ήταν ότι το παραδοσιακό για
κάποιους «φακελάκι» συνιστά νόμιμη ή έστω και απλώς παραδεκτή πράξη, αλλά ότι
η συντέλεση της πράξης αυτής από γιατρούς με αποκλειστική απασχόληση στο ΕΣΥ
δεν συνιστά φορολογική παράβαση, εφόσον η συγκεκριμένη κατηγορία γιατρών δεν
έχει την υποχρέωση, αλλά και ούτε καν τη δυνατότητα, να τηρεί βιβλία ελεύθερων
επαγγελματιών (θεωρούνται ως προς όλα ­ και όσον αφορά, για παράδειγμα, την
υπαγωγή τους στα κωλύματα εκλογιμότητας ­ δημόσιοι υπάλληλοι και όχι ελεύθεροι
επαγγελματίες). Η βασική δικαιική αρχή «καμιά τιμωρία χωρίς παράβαση και καμία
παράβαση χωρίς ρητή πρόβλεψή της» δεν είναι δυνατό να καμφθεί από τον δικαστή
στο όνομα του κακού κοινωνικού παραδείγματος ή της εντύπωσης που πιθανότατα θα
προκαλέσει η απόφασή του. Πόσο μάλλον που, στη συγκεκριμένη περίπτωση, το
Συμβούλιο της Επικρατείας δεν λειτουργούσε ως δικαστής της ουσίας (δεν έκρινε
πρωτογενώς ότι δεν υπάρχει φορολογική παράβαση) αλλά ως δικαστής ελέγχου
(θεώρησε ορθή τη σχετική απόφαση του Εφετείου).

Τα δύο βασικά κριτήρια του δικαστή, ιδίως όταν πρόκειται για την κρίση περί
της ορθότητας άλλης δικαστικής κρίσης, είναι πρώτα η λογική και ύστερα ο
νόμος. Επιμένω στην κατάταξη: πρώτα οι κανόνες της λογικής, της λεγόμενης
«κοινής» αλλά όπως προβάλλει μέσα από τη χρήση των ιδιαίτερων μεθόδων της
νομικής επιστήμης, και ύστερα οι επιταγές του νόμου, που συχνά βέβαια δεν
αποκαλύπτονται ευθέως αλλά πρέπει να τύχουν ειδικής ερμηνείας. Στην περίπτωσή
μας, το να ειπωθεί, όπως έκανε η μειοψηφία της απόφασης, ότι κάποιο πρόσωπο,
αν αναπτύσσει παράνομη δραστηριότητα με τα χαρακτηριστικά της άσκησης
ελευθέρου επαγγέλματος, ασκεί ουσιαστικά ελεύθερο επάγγελμα και έτσι έχει τις
ανάλογες φορολογικές υποχρεώσεις, δεν αντέχει στη δοκιμασία της λογικής ­
ακόμα κι αν στοχεύει στην όσο το δυνατόν μεγαλύτερη πάταξη μιας κοινωνικά
αποδοκιμαστέας πρακτικής. Η παράνομη άσκηση μιας δραστηριότητας δεν είναι
δυνατόν να οδηγεί σε μη προβλεπόμενη από το νόμο γένεση υποχρεώσεων, ωσάν η
πράξη να ήταν νόμιμη. Το αντίθετο θα σήμαινε, για παράδειγμα, ότι θα όφειλε να
τιμωρεί το κράτος τους υπαίθριους Αφρικανούς μικροπωλητές για μη ορθή τήρηση
ελληνικών εμπορικών βιβλίων.

Η υπόθεση «φακελάκι» δείχνει ότι για να κριθεί από μη ειδικούς μια δικαστική
απόφαση είναι απαραίτητος ο διαχωρισμός ανάμεσα σε αυτό που το δικαστήριο δεν
μπορούσε να μην κάνει (εδώ: να θεωρήσει ελεύθερους επαγγελματίες τους γιατρούς
του ΕΣΥ) και στον τρόπο με τον οποίο ενδεχομένως διέπλασε έννοιες με κοινωνικό
περιεχόμενο, όταν εδικαιούτο να το κάνει (προσφάτως το Συμβούλιο της
Επικρατείας θεώρησε ότι για να αντιμετωπισθεί η εν τοις πράγμασι ανισότητα σε
βάρος μιας κατηγορίας πολιτών ­ των γυναικών ­ ο νομοθέτης όχι μόνο μπορεί
αλλά και οφείλει να λάβει υπέρ αυτής της κατηγορίας θετικά μέτρα που κάμπτουν
την τυπική ισότητα). Η πυξίδα γι’ αυτή την κρίση είναι ίδια με του δικαστή: η
χρήση της λογικής. Κάτι βέβαια που αποδεικνύεται πιο δύσκολο από όσο φαίνεται.

Ο δικηγόρος Κώστας Β. Μποτόπουλος είναι διδάκτωρ του Συνταγματικού Δικαίου.